外资医疗机构的昨天、今天和明天
2018-12-26 邵颖芳 “看医界”微信号
在改革开放的40年，尤其是21世纪以来，中国的国际地位得到了显着的提高。在世界形势的变化中，中国在国际上也已经越来越成为一个举足轻重的位置，面对中国市场，越来越多的海外医疗机构意识到内地市场存在的巨大潜力，开始将目光投向中国市场，纷纷开始将中国内地列为下一步计划目标，对市场实施布局。
在改革开放的40年，尤其是21世纪以来，中国的国际地位得到了显着的提高。在世界形势的变化中，中国在国际上也已经越来越成为一个举足轻重的位置，面对中国市场，越来越多的海外医疗机构意识到内地市场存在的巨大潜力，开始将目光投向中国市场，纷纷开始将中国内地列为下一步计划目标，对市场实施布局。对于投资中国市场，外资需要注意哪些事项呢？本文将从外商投资医疗机构的过去、现在和未来展望进行分析。
一、外商投资医疗机构的昨天
改革开放以后，外国来华人员数量增加，卫生部与经济贸易部曾经在1989年时候公布过《关于开办外宾华侨医院、诊所和外籍医生来华执业行医的几条规定》，规定海外华侨可以独资兴办医院、诊所，外国投资人可以合资、合作建医疗机构。1997年《关于设立外商投资医疗机构的补充规定》不允许外商独资办医，并且在股权比例、经营范围、经营期限和人事任免上做出了进一步规定。上面两个文件于2000年7月被同时废止。
此后随着中国加入WTO，为外资进入中国市场提供了条件，当时，我国政府放开了牙医和牙医服务领域，允许外商投资进入，没有数量限制。《外商投资产业指导目录（2011年修订）》将外商投资医疗机构由“限制类”调整为“鼓励允许类”。
二、外商投资医疗机构的今天
2000年卫生部、外贸易经济合作部发布《中外合资、合作医疗机构管理暂行办法》，在该规定颁布前国家要求各地对自行批准设立的中外合资、合作医疗机构，限期进行全面清理整顿，符合条件的予以审核，并上报卫生部和外经贸部审批；不符合条件的责令其停止执业活动，收回已发放的《医疗机构执业许可证》，目前《中外合资、合作医疗机构管理暂行办法》仍然有效，也是外商投资医疗机构设立依据的法律。
2013年上海自由贸易实验区建立，同年11月13日上海市人民政府发布了《中国（上海）自由贸易试验区外商独资医疗机构暂行办法》允许外商投资在上海自贸区设立外商独资医疗机构，政策的开放带来的是新的尝试，在那个时期在自贸区内也确实成立了不少外商投资医疗机构，如2015年在上海自贸区成立的上海永远幸妇科医院就属于政策开放过程中的成功案例，其属于日资独资企业，由日本永远幸医疗集团的连锁医疗机构。
随着国家确定了“公立医疗机构为主导，非公医疗机构共同发展的办医原则”后，2015年3月10日，国家发改委和商务部发布的《外商投资产业指导目录（2015年修订）》将外商投资医疗机构由“鼓励类”再次列入“限制类”外商投资产业目录，2013年《中国（上海）自由贸易试验区外商独资医疗机构暂行办法》也被中止适用。
随后《外商投资产业指导目录（2017年修订）》也同样将外商投资医疗机构列在“限制类”目录里面。这一规定在2018年7月28日开始施行的《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2018年版）》（国家发改委和商务部令2018年第18号）中依然得到了延续。
下面就外商投资医疗机构的几个重要规定的适用问题进行一下分析。
（一）外资的投资范围
目前法律规定外商投资医疗机构必须是独立的法人，不允许自然人投资。除了港澳台地区的投资人允许设立独资医疗机构外，其他地区的外资投资医疗机构仅限于合资、合作的形式。如2012年成立的上海的禾新医院就属于首家台资独资医疗机构。
根据相关法律规定，独资医疗机构的投资总额，三级医院不低于人民币5000万元，二级医院投资总额不低于人民币2000万元，在老、少、边、穷地区设置可以适当降低要求。合资医疗机构的投资不低于2000万元。
（二）外资的出资比例要求
初了港澳台地区投资人在国内设立的独资医疗机构可以100%控制企业股权外，法律规定设立中外合资、合作医疗机构的股权中，中方要占不低于30%的股权，也就是外资所占股比不高于70%。
（三）监管审批方式
设立港澳台独资医院需要向所在地设区的市级卫生行政部门提出申请，层层报送，最终审批部门为卫生部。如果为中医医院，中间报送部门还有中医药管理部门相关部门，最终由国家中医药管理局审核后转报卫生部审批。卫生部审批后，营利性医院向商务部报批，非营利性医院向商务部办理备案流程。
设置合资医疗机构，应当向省级卫生行政部门提出申请，在获得省级卫生行政部门设置许可后，还须向省级商务部门提出批准申请。
我们可以看到独资医疗机构要求更高，审批在卫生部及商务部，而合资医疗机构要求相对低，只要报省级卫生行政部门及省级商务部门审批。
如果未经批准，成立医疗机构并开展医疗活动的，法律规定视同非法行医，由县以上地方各级卫生行政部门负责本行政区域内中外合资、合作医疗机构的日常监督管理工作。
三、外商投资医疗机构的明天
（一）政策的变化
2015年的时候卫生部曾经就《中外合资、合作医疗机构管理办法》修订稿向社会公开征求意见，但是，此后修订稿迟迟未公布，因此目前适用的仍然是2009年版的《中外合资、合作医疗机构管理办法》，由此我们知道今后这部法规完全是有可能被修订的，并且是个大概率事件，只是时间的问题。
分析修订稿的相关内容，其最大的一个变化是投资金额的大幅提高，将外商投资门槛由2000万元提高到了1亿元，中西部地区或者老、少、边、穷地区不低于5000万元。如果未来修订稿公布的话，对于资金实力雄厚的投资人而言没有太大的影响，但是对于那些青睐于小规模专科领域的投资人而言将因为门槛的大幅度提高而受到影响。
因此，如果有外商投资人有意投资国内医疗机构的，建议尽早规划，以防止国内政策的变化带来的冲击。
（二）独资或合资的选择
之前和许多机构投资人交谈中，邵律师了解到有很大一部分外商投资人更青睐于外商独资，由于受到国内政策的限制，也出现了一些“合资兼具独资性质”的企业。
据了解，目前这类企业的主要形式有以下几种：
1、通过允许设立独资的港澳台地区转投资进入国内市场，采取收购或者并购形式来实现国内的外商独资医疗机构，其最大的法律风险在于国内审核时将重点对服务提供者进行“事实质性商业经营”的审查，并且要求股权持有1年以上，批准的行政部门级别比较高，在卫生部和商务部层级。
2、通过国内设立外商独资企业再进行转投资医疗机构，其从公司的性质上将不再是外商投资企业，而属于国内的本土企业，其最大的法律风险在于如何避免将来被有关部门认定为“采取合法形式掩盖非法目的”的诟病。
3、通过协议控制国内投资人，达到合资兼具独资企业的性质，虽然有中方的参与但是其本质是独资企业，其最大的法律风险在于如何用协议完全控制住另一方，以及有些通过“代持”的中外合资医疗机构将来一旦“代持协议”被曝光，将有可能被有关部门认定为“采取合法形式掩盖非法目的”，从而受到行政处罚，甚至责令停产停业的风险。
从目前国内政策来看，外商投资医疗机构在很长一段时间内中国仍然将采取保守的态度，外资如果在医疗领域需要进入中国市场与国内资本进行竞争，还需要做好前期的充分调研，中国市场足够大，想要分到一亩半分田，对地区差异、资源发布、人才积累方面需要进行全面的研究，同时要防止政策层面的变化带来的冲击，早作准备，看准时机，合法合理的投资才是上策。（作者：邵颖芳律师 北京盈科（上海）律师事务所 高级合伙人）
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