新版GCP第三十九条解读——受试者、研究者和医疗机构的补偿和保险

新旧中国版GCP及与ICH-GCP的对比

1 共同点：目的和保障

当受试者发生与试验相关的人身损害：

• 对受试者的赔偿/补偿：申办方依法承担由此产生的对受试者直接的经济补偿或赔偿责任；
• 对研究者和试验机构的补偿：申办方依据法规或合同要求为研究者和试验机构免遭或补偿由此产生的经济损失，提供法律上和经济上的担保（保险或保证）。

2 不同点：

二、申办方向研究者和试验机构提供担保或补偿的范围和方式

1 担保或补偿的范围：

申办方作为临床试验的发起人，应对受试者发生与试验相关的人身损害提供补偿或赔偿。研究者及其所属的试验机构与申办方签订临床试验协议，形成合同委托关系，被委托方（研究者和试验机构）如因执行委托内容而造成了他人（受试者）人身损害，委托方（申办方）应该承担相应的法律责任，对于受托实施临床试验的研究者和试验机构可能由于受试者发生与试验相关的人身损害而产生的损失给予经济补偿，申办方承担最终责任。

当受试者到医疗机构就医，首先与医疗机构（试验机构）形成医疗服务合同关系。受试者同意并参加在医疗机构内开展的某项临床试验后，二者间则又形成了临床试验合同关系。在受试者发生与试验相关的人身损害时，首先可能寻求的救济途径就是找到医院的医生（研究者和试验机构）。研究者作为实施临床试验方案的执行者和负责人，其所属的试验机构作为法律上的责任主体，可能就会收到受试者向其提出的索赔请求，此时研究者和试验机构便会直接或间接地参与到受试者损害赔偿请求的处理中，需要积极的沟通协商、抗辩、调查鉴定、调解或和解等，并由此产生额外的费用如调查费用、鉴定费用以及律师费用和诉讼费用等，并可能进一步需要支付受试者或其家属损害赔偿金。国内也有不少判例中，就涉及临床试验活动中，受试者因其在医院场所内开展的诊疗和临床试验，将医院直接作为被告或与申办方作为共同被告，医院方因此承担相应的法律费用和损害赔偿金。又或者在试验过程中受试者情况危急，研究者履行了紧急救治义务的同时试验机构产生了垫付的医疗费用等损失。当伤害事件的责任认定有争议，或申办者由于各种原因无法履行对受试者直接的赔偿责任时，医疗机构将可能因其负有的救治义务而承担医疗费用的损失，或因为这些合同关系的存在而承担直接的或连带的赔偿责任。对于研究者和试验机构来说，若其是在遵守临床试验协议、临床试验方案及GCP等相关法律法规的前提下实施临床试验的，对于受试者发生与试验相关的人身损害并无任何过错责任的，应免遭这种损失并要求申办方给予补偿。

因此，申办方向研究者和试验机构提供担保或补偿的范围应包括：

1）法律上：应提供或协助研究者和试验机构参与抗辩，包括协商、和解和诉讼等争议处理程序。

2）经济上：争议处理过程中所产生的相关费用，包括调查费用、鉴定费用、律师费和法院费用等，以及受试者发生与试验相关的医疗费用和人身损害赔偿金。

同时，作为担保或补偿的除外情况即申办方不予赔偿或补偿的情形，我国2003版和2020版以及ICH-GCP有所不同，可能本意是一致的即对于研究者和试验机构自身本应承担的责任不属于申办方担保的范围，但是不同的措辞可能产生不同的结果。从除外情况的责任承担范围来看，医疗事故（2003版GCP）＜自身的过失（2020版GCP）＜malpractice and/or negligence(ICH-GCP)。所以，申办方在提供担保或补偿的范围和方式上，需要各方协商并在合同中约定和明确哪些情形不属于申办方担保或补偿的范围，如仅与诊疗活动相关的医疗损害责任还是包括违反GCP规定的研究者职责等所有过失情形？是否仅过失行为还是过错行为（包括故意和过失）等？或如《药物临床试验 受试者损害处理 • 广东共识(2020 年版)》（以下简称《广东共识》）中建议，各医疗机构在与申办方签署双方或三方合同时，明确约定临床试验中受试者发生与试验相关的损害时，申办者不予赔偿的情形，仅包含以下几方面：（1）研究者故意违背方案；（2）临床试验过程中研究者违背申办方符合诊疗常规和指南的书面指令；（3）研究者自身故意或重大过失。这些都需要合同各方在临床试验协议协商和签订过程中明确，并对应安排好合适的风险管理措施，具体的措施可以参考以下内容。

2 担保或补偿的方式：

2003版GCP:无明确规定

2020版GCP: “适当方式保证”和“保险或保证”

ICH-GCP:“保险或补偿”

虽然各版GCP的描述上稍有不同，但是具体的方式主要还是两种：

-临床试验协议

-保险合同

两种方式并非互相排斥的，而是相互包含和补充的。

从风险转移的方式上，通过临床试验协议约定补偿条款是非保险的合同转移风险，而按照协议中约定的保险要求履行投保义务所购买的保险合同，则属于保险转移风险方式。

对研究者和试验机构来说，通过临床试验中的补偿条款和保险要求，来保证其通过合同或保险的两种方式使其免遭损失或获得申办方或保险公司的补偿。

对申办方来说，通过购买保险来转移其自身的责任风险，以及履行其在临床试验协议下的合同义务。

1 临床试验协议：

a) 补偿条款

2020版GCP第四十条：申办者与研究者和临床试验机构签订的合同，应当明确试验各方的责任、权利和利益。虽然在第二段“合同内容中应当包括”中并未列明合同各方之间就损失的补偿约定，但从实务操作中来看，很多试验机构会参照《药物临床试验技术服务合同专家共识》中的合同约定，其中就包括了关于受试者损害发生时，申办方和研究者/试验机构之间的责任分配和损失补偿。

此处协议中的补偿条款是约束申办方和临床试验机构双方之间权利义务的合同安排，并非是指申办方和受试者的合同关系或对受试者的直接补偿的约定。无论临床试验协议内容如何约定，都不能免除或减轻实际责任人对受试者的损害赔偿，也不应以双方之间合同约定的权利义务和责任来对抗第三人（如在受试者签署的知情同意书中加入临床试验协议中适用申办方和试验机构责任分配的约定来限制或免除受试者的权利）。

因此，临床试验协议中的责任分配和补偿约定仅适用于协议各方之间的财务安排和风险转移，临床试验协议中除了明确对受试者损害的民事赔偿责任主体，还需要约定合同各方之间可能因受试者人身损害及其赔偿请求而遭受损失的合同补偿责任或免责条款，转移各自的财务损失风险。

注意点：

• 补偿主体。是申办方还是其委托的CRO、合同主体资格等。

• 补偿标的。首先需要明确的是此处的补偿标的是基于三方索赔关系，即合同双方（申办方和试验机构）对合同外第三人（受试者）发生与试验相关的人身损害而产生的额外费用和损害赔偿金，约定相互之间的补偿、免责或追偿。并非研究者个人的人身伤害、试验机构的财产损坏，或对于试验数据和结果的履约保证或违约责任等产生的违约金，或是对受试者提供试验药物、检查和交通费等补助。如有必要或避免争议，还应对“与试验相关的”加以定义和解释。

• 责任分配。明确各方责任，且符合公平合理有效等合同法基本原则。如合同各方仅承担各自自身的过错行为所产生的责任，还是需要替合同其他方承担部分或全部责任。在临床试验复杂的环境下尤其是治疗性的临床试验（与医疗照顾相结合的医学试验），涉及到申办方提供的试验药物、试验方案和知情同意书的设计，以及研究者们一般诊疗操作、试验方案程序和知情同意的执行、试验机构的物理场所风险等，如对于轻微的违反方案或部分责任应由研究者和试验机构承担等情形，申办方是否提供补偿？是否相互补偿，如研究者和试验机构的责任导致申办方遭受的财务损失如申办方提供紧急救治垫付的医疗费用或医疗责任情形等？

• 补偿范围。正如申办方应提供法律上和经济上的保证要求，合同方就补偿的具体内容需要明确，比如在受试者发生伤害时或提出赔偿请求时，申办方在法律上和经济上需要履行哪些义务、承担哪些费用、直接损失还是包括间接损失、补偿金额的限制等。

b) 保险要求条款

《药物临床试验技术服务合同专家共识》中“保险在合同中的约定”已对临床试验协议中的保险要求有了部分约定。考虑到该约定是针对2003版GCP第四十三条，主要聚焦在申办方为受试者提供保障并要求购买临床试验责任保险和提供保险证明给试验机构以示投保事实，并没有从研究者和试验机构的风险转移角度去约定保险要求和保险合同内容。

《临床试验相关问题共识之合同主体、保险与受试者的伤害补偿》（CCHRPP/2019年11月，以下简称《CCHRPP共识》）中提到国内试验机构普遍担心的问题：1）赔偿责任主体是申办方还是其委托的CRO。如CRO代表申办签署协议但不承担受试者损害赔偿责任等；2）责任主体的资格和履行赔偿责任的能力。如申办方为国外公司且国内没有分公司或关联公司等。从该共识的风险提示来看，主要的风险管理措施是：1）限定签署合同的主体资格；2）明确赔偿责任的主体；3）授权书+赔偿承诺书。

以上这些合同管理的措施可有效控制风险。除此之外，试验机构也可通过合同约定相关的保险要求来实现，或者说是双重保障。一方面是从风险管理的成本和效率考虑来讲，保险方式更优；另一方面可避免或减少因责任主体无法或不能完全履行合同义务或赔偿责任，甚至牵连试验机构而遭受损失。如《CCHRPP共识》中提到“一旦发生受试者损害，国外公司难以积极主动到现场处理，极有可能找不到申办者而不得不由试验机构独自处理受试者补偿和赔偿事件”，以及如《广东共识》中提到的“当受试者发生人身损害时，如申办者因各种原因赔偿不了或者赔偿缓慢，保险赔付的存在是个保障，可减轻试验机构的连带赔偿责任”。这也正是新版GCP（和ICH-GCP）中提到要求申办方为研究者和试验机构提供保险的应有之义。

从保险要求的目的和意义来看，其实在很多行业如租赁行业（房屋和设备等）、工程建设以及传统代工制造业和MAH制度下的委托生产，都存在合同关系方约定保险要求，目的就是：1）转移各自的财务损失风险；2）免受非自身过错责任而产生的损失以及可能承担的连带责任或替代责任；3)对合同方履行补偿责任提供法律上和财务上的保障。往更大的意义上说，还可以维护合同各方的良好持续的商业合作关系，以及避免损害事件发生后各方之间因诉讼和追偿等导致项目的延迟或终止，并最终实现临床试验各方能够积极、热情和专注地投入到药物研发活动中来。

合同各方对于保险要求的具体内容首先需要满足试验所在国际/地区的法律法规要求，中国目前并没有这方面具体的规定或共识，但对于临床试验较为成熟的国家/地区如欧洲、澳大利亚等，均有详细的保险要求规定，具体到保障额度、保障主体、保险期限，甚至针对不同试验人数、受试者类别都有特别规定。从目前国内临床试验协议的实务来看，并没有完全落实保险要求的内容，作为风险管理和合同管理的重要因素，是需要补充完善的。

注意点：

• 谁来购买保险。从2020版和ICH GCP均规定由申办方提供保险。若对于申办方或其委托的CRO无法提供保险且责任主体不明确的，可由临床试验合同方提供保险经费，由试验机构在国内投保。

• 保险险种和保险标的。针对申办方发起的临床试验所涉及的试验药物和试验方案程序而可能对受试者人身损害承担赔偿责任，应要求购买临床试验责任保险。对于研究者和试验机构在实施临床试验过程中因违反职责或法律法规而应由其自身承担受试者损害的赔偿责任的，应购买或扩展相应的保险责任。另外，还可根据广义上对“与临床试验相关”的受试者人身损害可能产生的赔偿责任或纠纷以及试验各方协议中约定的责任分配和补偿范围，另行购买针对性的保险产品。

• 保障主体。传统的临床试验责任保险的被保险人是申办方。根据2020版和ICH GCP中“申办方提供保险”的本意来看，需要真正落实的是在保险合同中将研究者和试验机构作为保障主体之一，通常的方式是将其作为附加被保险人。保障主体即被保险人是指遭受了损害事实并享有保险金请求权的个人或机构，所以不能理解为试验机构作为被保险人，代替或经受试者授权行使保险金请求权而向保险公司提出索赔。被保险人受保险保障的范围还要与保险标的相结合，同一被保险人，不同的保险标的对转移风险的目的会有不同的结果，如同一研究者为被保险人，保险标的可以是其个人的人身意外伤害，或其执业范围内的医疗责任，或是作为临床试验的实施者承担的对受试者的赔偿责任等。

• 保障额度。2020版GCP中增加了“与临床试验的风险性质和风险程度相适应”，应该就是考虑到了申办方提供保险和补偿的程度要与临床试验风险相适应（如治疗性/非治疗性试验、药物分类、试验阶段、受试者类型等）。虽然在ICH GCP中未有相应的描述，但是欧盟REGULATION (EU) No 536/2014中Article 76 Damage compensation也有相关的描述“appropriate to the nature and the extent of the risk”。落实到保险要求上，就需要评估临床试验本身的风险，并结合申办方等的公司性质、企业资质、财务承担能力等选择合适的保险保障范围和保险金额。

• 保险凭证。作为试验机构和伦理委员会审查的重要文件之一，保险凭证所载的必要信息需要明确。并考虑其审查义务和能力范围决定是否有必要申办方提供完整的保险合同。试验机构及其研究者作为保险保障主体（如附加被保险人）需要明确或列明；

• 保险期限。保险期限是否涵盖整个试验期间甚至试验结束后的一定时间；如果是一年期的保险合同，还应每年提供续期保险凭证或保单；

• 申办方或合同各方因未按临床试验协议中的保险要求购买或提供保险，若发生保险责任范围内的损失，违约方可能需要承担违约责任即本应可以由保险公司支付的金额。

2、保险合同：

2003版GCP第四十三条“申办者应对参加临床试验的受试者提供保险”，一直以来给临床试验行业及保险公司带来了不少困惑和麻烦。主要表现在：

申办方：按照旧版GCP此条规定，在临床试验协议中和经伦理委员会审查的知情同意书时均要求申办方为受试者购买保险并要求体现在知情同意书中，其结果是申办方的两难：不买或不体现保险可能无法获得伦理委员会批准；买了又体现保险还有可能承担违约责任，并以此诉由而败诉并赔偿的判例（参见（2017）粤01民终268号，虽申办方对于受试者发生与试验无关的人身伤害而无需承担侵权责任，但申办方因未如知情同意书中所述为受试者购买个人保险而是购买了临床试验责任保险，受试者因此无法获得保险金补偿，法院据此判决申办方承担合同违约责任并赔偿受试者人身损害）。

保险公司：无法提供针对受试者为个人被保险人的临床试验保险。虽然在申办方依法赔偿受试者的责任和保险责任确定的前提下，可以根据保险法由保险公司直接支付保险金给受试者，但申办方所购买的责任保险的保险标的仍是申办方对受试者发生与试验相关的人身损害而依法应承担的赔偿责任。

保险公司也会要求申办方修改知情同意书中关于保险的描述，原因是与实际情况不符，会导致误导受试者以及会增加不必要和不合理的索赔请求。

受试者：根据知情同意书中所载的损害补偿内容中的“申办方已为受试者购买保险”，可能会提出不合理的索赔请求，如要求直接按照保险金额作为赔偿标准，而不是按照人身损害赔偿标准所适用的法律和司法解释来计算和协商和解，这也间接造成了争议处理难和慢，并进一步消耗和分散了申办方和研究者等试验参与方的时间和精力。

2020版GCP和ICH GCP的描述接近，与同2003版GCP相比，相同的是明确申办方作为承担受试者损害赔偿的责任人，不同的是对于这种责任并未规定为受试者购买保险，而是规定“申办者应当采取适当方式保证可以给予受试者和研究者补偿或者赔偿”及“申办者应当向研究者和临床试验机构提供保险和保证”。由此可以看出：

1. 申办方对受试者发生与试验相关的人身损害承担补偿或赔偿责任是不变的。对于责任承担方式，并未明确规定通过为受试者购买保险，但从申办方风险管理的角度看，其可根据自身财务实力、临床试验客观风险及其他风险转移手段和成本效率对比等方面考虑来决定是否购买保险；

2. 申办方是否购买保险从原来法规要求可能转变为合同要求，即研究者和试验机构作为临床试验的实施方，和申办方之间形成委托合同关系，合同方考虑免受参与临床试验而遭受受试者损害的索赔而产生的经济损失，会通过临床试验协议中的补偿条款和保险要求来实现。2020版和ICH GCP中的规定也正是此意：“申办者应当向研究者和临床试验机构提供与临床试验相关的法律上、经济上的保险或者保证”和“the sponsor should provide insurance or should indemnify (legal and financial coverage) the investigator/the institution against claims arising from the trial”

3. 申办方除了原先考虑其对受试者人身损害而依法承担的经济赔偿责任购买相应的保险，还要考虑变化之处是：1)对所购买的保险能够保障研究者和试验机构的经济损失;2)保险保障范围和程度要与临床试验的风险相适应。

根据法规要求、申办方自身的风险管理要求以及符合合同要求（即与申办方与试验机构以及CRO等合同关系方之间约定的补偿条款和保险要求条款），需要就保险合同内容与保险经纪人和保险公司协商谈判并签订保险合同并按要求出具保险凭证。

注意点： 

1. 对受试者的补偿/赔偿：

• 购买临床试验责任保险，与当前投保实务基本一致。

• 与受试者之间相关的文件如知情同意书和招募广告中，涉及损害赔偿尤其是保险的描述，需要重新修订，避免受试者误解和诱导并产生不必要的纠纷。如“申办方已为受试者免费提供保险”、“若您发生与试验相关的伤害时，由保险公司支付赔偿金”。国外ICF中经常提及的保险一般是指受试者个人持有的健康保险。

• 受试者以合同违约责任作为诉讼案由的利弊，以及对于申办方和保险公司赔付的影响。

• 受试者损害赔偿纠纷中的主要难点在于法律上的因果关系和作用力、责任认定和归责原则、赔偿标准的确定和司法鉴定能力等。而保险公司对上述难点问题也并非裁判员，需要协调和整合各方资源，形成受试者损害赔偿的共识或指南，同时加强受试者科普和法律援助，使得保险公司和临床试验各主体保持一致性，保险合同更能满足行业的需求和受试者的保障。

2. 对研究者和试验机构的补偿：

• 购买临床试验责任保险并约定研究者和试验机为附加被保险人

• 其他可能影响补偿结果的因素：附加被保险人条款的保险责任和条件、索赔请求权、抗辩权利和义务、和解同意的权利和义务、保险人代位追偿权、合同责任、保单限额和共用、其他保险分摊和保单取消或变更通知等 

3. 试验机构角度：

• 伦理委员会审查保险内容主要关注对于受试者保障范围和额度

• 试验机构关注其自身因参与临床试验而可能遭受损失是否能够获得保险保障，即对应临床试验协议或其他相关合同中关于补偿内容、免责或放弃追偿和保险要求等条款

• 若涉及国内试验机构参与的国际多中心临床试验，申办方提供的保险合同签发机构必须是在中国境内注册登记的保险公司。

• 申办方提供的保险证明所载保单信息要素齐全并符合合同约定的保险要求，尤其是试验机构是否作为附加被保险人（保险合同条款约定或保险凭证上载明），而仅在试验机构栏内显示其机构全称并不必然确保其是受保险保障的主体。

• 申办方购买的保险合同中将试验机构和研究者作为附加被保险人，发生理赔时可能产生的问题，如及时通知义务、利益冲突问题、抗辩主体和费用补偿、和解同意、损失分摊等。

• 研究者和试验机构自身的过失导致的赔偿责任，是否已有合适和充分的保险保障。国内的保险产品普遍存在的问题是：医疗机构职业责任保险不保临床试验活动，而临床试验责任保险不保医疗责任。此处需要和保险经纪人或保险公司沟通并明确。

• 部分试验机构可能采用保证金或准备金的方式，但由于其种种弊端，完全可以用保险方式来替代。但保险无法解决所有问题，尤其是申办方可能给予人道主义紧急救治并垫付的医疗费用，保险公司很难超出其保险合同约定和义务，在责任和损失无法确定的情况下直接垫付费用。

 4. 申办方角度

• 申办方需要明白其与受试者之间的直接赔偿责任范围和其与试验机构之间的合同责任补偿范围是不一致的，适用的法律关系以及法律基础是不同的。

• 申办方在临床试验协议中约定的补偿责任和保险要求为两个独立的义务。需审核购买的保险是否符合保险要求如附加被保险人条款内容等；合同补偿责任是否部分或全部受保险保障。若不能（如补偿责任范围或保险要求范围大于保险合同保障范围），需要做好风险自留，或与合同方重新协商合同约定，或安排其他的风险转移方式。

• 申办方是否需要替研究者和试验机构承担其自身过错行为导致的赔偿责任？若是，该部分责任是否由保险合同承担，需要和保险经纪人或保险公司沟通并明确。

• 研究者和试验机构承担其自身过错行为是否部分或全部属于保险责任免除范围？若确定属于研究者和试验机构的责任，但申办方因作为发起人而可能需要承担连带责任的是否属于保险责任范围？

• 研究者和试验机构作为保单的附加被保险人是否会影响申办方（被保险人）本有的保险权益（如违反保险合同义务、触发责任免除条款、放弃代位追偿权、损失分摊、保单限额共用等情形）？

• 按照新版GCP要求购买保险是否会额外增加保费成本？

• 新版GCP关于对研究者和试验机构提供保险和保证的要求，是否会导致临床试验协议条款反复修改和延长签订，并成为临床试验限速因素？

• 申办方除了比较保险公司的保费价格外，在投保前需要明确其法规义务和合同义务，在此基础上，需要评价保险公司条款的确定性和严谨性，明确双方的保障意图和偏好，对于不同风险的合理定价，以及保险公司理赔对于保险责任理解的一致性。

结语和展望

从新版GCP第三十九的标题和内容，以及上述分析来看，申办方为研究者和试验机构提供保险和保证的内容是指受试者发生与试验相关的人身损害并提供索赔而使研究者和研究机构遭受的经济损失（如法律费用和损害赔偿金等），通过保险或保证的方式，使其免遭损失或获得补偿。切勿根据字面意思理解为申办方为研究者个人购买人身意外保险，或者简单理解成为试验机构及其研究者购买医疗责任保险。

临床试验合同中对于补偿条款和保险要求也应达成行业共识，避免影响启动效率或成为限速因素。临床试验合同和保险合同的内容约定清晰、公平和合理，也能有效避免或减轻临床试验各个主体之间推脱责任、拖延赔付甚至因产生纠纷或诉讼而对试验项目进度的影响，减少伤害事件发生后争议处理中给各方所带来的各种不确定性。

从目前国内的法律法规来看，临床试验相关的保险并非强制保险。但随着临床试验专业化分工、合同各方明确责任分担以及对受试者保障的具体落实，保险除了发挥转移财务风险和经济补偿的基本功能以外，还能够起到提升受试者、研究者和试验机构的信心，使得临床试验各个参与主体积极和专注地投入到药物研发和临床试验活动中来。

作者简介：

周晓敏

生命科学和医疗行业

保险经纪人

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