李健雪案：权力不可任性，刑法需知谦抑！
2018-01-22 烧伤超人阿宝 医学论坛网
李建雪一案，经历了1次居住地监视，2家法院，3次庭前会议，4次取保候审，5次延期审理，经历了漫长的6年时间，依然悬而未决。
最近，福建省福州市妇产科医生李健雪案，再次掀起波澜。
李建雪一案，经历了1次居住地监视，2家法院，3次庭前会议，4次取保候审，5次延期审理，经历了漫长的6年时间，依然悬而未决。
我们不难感受到，对这一起案件，即使司法部门自己，也感到极度的为难和纠结。他们也清楚：做出一个能够最大限度平衡各方观点，最大限度减少争议，能够经得起历史检验的判决，是非常困难的。
但是，再难，也得判。
2017年12月4日，福州仓山区人民法院作出一审判决：被告人李建雪犯医疗事故罪。免予刑事处罚。
也许，在法院看来，这样的判决已经最大限度的平衡了各方。免予刑事处罚的判决，也能够让李健雪接受。但是，判决一出，医疗界舆论哗然群情激愤，纷纷认为判决不公。李健雪本人也明确表示不服判决，决定上诉。
李健雪案，在过去的6年中，我没评论过一个字。
我一直坚持认为：任何进入司法程序的涉医问题，均应该本着尊重警方尊重法院的原则，尽量以法律的手段维护合法权益。无论传统媒体还是自媒体，均应有这种自觉，最大限度的避免以舆论干预司法。
然而，在我看到判决结果，并尽可能了解了一下案件相关信息后，我觉得必须要说些什么了。
因为在我看来：这个判决完全是错误的和不公正的。而且，这个判决会造成极其恶劣的社会后果，对我国法制建设造成极大的破坏。
关于李健雪案的一些细节问题，可以参看这篇文章，我就不再详述了。产妇死亡，值班医生李建雪被判有罪，那晚发生了什么？
说来有点黑色幽默，作为一个医学专家，我很少有机会在文章中谈医学问题。大部分时候，我在和警察讲法律法规，和政府官讲党的政策。而今天，我只能不揣冒昧，和福建的法官同志探讨一下刑法的原则和精神。
根据刑法第335条，医疗事故罪是指医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的行为。
也就是说，医疗事故罪的构成要件中，必不可少的一条就是：严重不负责任。
那么，如何定义这个“严重不负责任呢”？
在我国司法实践中，医疗事故罪的案例少之又少，在可以查到的案例中，有两个可以供大家参考。
案例一：1997年7月9日下午3时许，福建省武夷山市五夫镇毛厂村村民巫秀妹因女儿刘德丽咳嗽，带女儿到本村卫生所就医。张兆明开具处方，医嘱为肌注青霉素钠80万单位并链霉素0.5g一日两次，注明皮试。而张却未经皮试直接注射，当即引起药物反应，最终导致患者抢救无效死亡。事后，医生被判医疗事故罪。
案例二：2004年5月3日上午，村民孟广义因腰疼、村民王相海因浑身疼到个体医生孟广超处就医。孟广超给二人开具了自行配置未经卫生行政部门批准的胶囊且加大剂量，导致二人中毒。王相海经抢救脱险并治愈，孟广义经抢救无效死亡。经鉴定，孟广义生前患高血压、轻度冠心病，服用的胶囊含超标准乌头碱致中毒，未能及时抢救而死亡。孟自制的胶囊含有有毒物质乌头碱，一次口服四粒达中毒致死量。事后，孟广超被判医疗事故罪。
通过以上两个案例，我们可以对刑法中定义的“严重不负责任”有所了解。
在李健雪一案中，患者的死亡是一个悲剧。而医院的救治也绝非没有可反思之处。但是，我们必须要明白：对患者的治疗，是科室整个医疗团队进行的，李健雪只是整个团队中的一个普通下级医生。而且，李健雪并非对患者情况最为了解的主管医生，她之所以参加到死者的救治过程中，是因为她是那晚的值班医生。李健雪当晚一直在岗，整个救治过程中多次向上级医生汇报并遵照上级医生指示进行。她在患者身边寸步不离守护了7个小时，只是在认为患者情况稳定的时候，才在患者有仪器和护理人员不间断监护的情况下离开了五十分钟去完成病历并稍做休息。
是的，限于资历，李健雪对危重患者的救治缺乏经验，对病情严重程度判断不足，其处理措施比如给患者使用速尿也确实值得反思。
但是，一个医生经验和技术能力的问题，能够定性为“严重不负责任吗？李健雪是和案例一一样，明知道必须做皮试而没有做吗？李健雪是和案例二一样，明知道这药物没有国家批准而擅自使用吗？没有！李健雪只是由于技术和能力的原因，没有第一时间做出正确判断。
医生由于经验和水平原因出现的过错是否应当追问刑责？把这种行为定性为医疗事故罪中所规定的“严重不负责任”情形，是否符合刑法对医疗事故罪的立法本意？
想搞清楚这些问题，我们就不得不先了解一个概念：刑法的谦抑性。
刑法的谦抑性原则，是目前被世界各国包括中国普遍认同的一个刑法原则。
刑法的谦抑性又称刑法的必要性，通常是指立法机关只有在没有其他适当方法可以代替刑罚的条件下，才能将某种行为规定成犯罪行为。
刑法谦抑的内容表现在刑法的有限性、迫不得已性、宽容性。
有限性指刑法的调控范围以及刑罚手段的运用是有限的；迫不得已性指不到万不得已不得把某种行为在刑法中加以规定，不到万不得已不得动用较重的刑罚，这也就是很多学者所说的刑法的最后性或者补充性。宽容性最本质的价值内涵在于刑法具有人道性，即给任何人以人文的关怀，刑法要尊重人的自由和尊严，能不干涉的领域尽量不去干涉，尽量使用较宽和的刑罚手段。
具体而言，刑法的谦抑性贯穿于刑法、刑事政策的制定过程中，体现在罪刑法定、疑罪从无、有利于被告原则和严格限制死刑等诸多方面。体现在司法活动中，就是尽量慎用刑罚措施，使刑罚逐步轻缓化，行刑更人道等等。
在我国司法实践中，对于医疗事故罪的认定，尤其需要注意谦抑性原则。
为什么呢？
因为到目前为止，世界上除了中国，没有一个有“医疗事故罪”这一罪名。中国是唯一在《刑法》中设定有“医疗事故罪”的国家。自从我国1997年设立了“医疗事故罪”以来，在法学界和医学界取消“医疗事故罪”的呼声就从未间断！
为什么世界各国不设立“医疗事故罪”？
因为医患之间的利益是高度一致的！当一个患者躺在病床上的时候，她的丈夫可能不希望她活下来，她的儿子可能不希望她活下来，她的父母可能不希望她活下来，她的亲友可能不希望她活下来。但是，抢救她的医生，毫无疑问的的，百分之百的，发自内心的希望她活下来！
医生和患者，其利益从来都是高度一致的！二者是并肩和病魔作战的战友。
在6年前的那个晚上，面对患者，李健雪期望其康复的心情，和患者的丈夫父母亲人是一样的！当患者不幸死亡之后，李健雪作为抢救医生之一，其内心的难过死者的丈夫父母亲人是一样！
没有一个医生会不想把病人的病治好。但危重患者抢救本就是充满了不可预测性，面对患者复杂多变的病情，医生往往必须在第一时间做出判断和决策，这一决策稍有偏差就可能将患者置于万劫不复。但限于经验和水平问题，每一个医生在其职业生涯中都可能做出错误的判断并造成严重的后果。
但是我们必须明白，造成患者死亡的最根本原因，依然是疾病。医生是在帮助患者和疾病斗争，即使医生没有第一时间做出正确的判断和处理，医生也并不是害死患者的元凶，而只是没有能够成功阻止病魔。
对于过错，医生要反思，要总结，要吸取教训，要不断提高。事实上，现代医学的进步，就是建立在无数次失败基础之上的。但同时，对这样一个特殊的职业，我们也必须有所宽容。如果我们一定要拿结果去反推过程，一定要以事后诸葛亮的方式去把一名年轻医生救治过程中的没有任何主观恶意只是限于经验和水平做出的错误判断和处置定为犯罪，于情理上有失公平、于法律上则有失于严苛。
刑法的谦抑性，又称刑法的经济性或者节俭性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他的刑罚替代措施），获取最大的社会效益——有效地预防和抗制犯罪。
将医疗过错定为犯罪，能够“获取最大社会效益”吗？
2004年12月，日本医生加藤克彦为29岁的产妇做剖宫产手术生产时，产妇大量出血死亡。一年后，福岛警方以“业务上过失致死”逮捕医生，检查官也将医生起诉。事后，日本各地妇产科学会发声抗议，妇产科医生罢工抗议，加藤克彦医生被判无罪。
然而，此案在日本引发极大恶果。事件之后短短一两年期间日本妇产科医生大量流失，有些小型医院关闭妇产科，医科学生选修产科人数急速下降。时至今天，日本妇产科医生依然严重不足。
此后，常常发生医院拒收危重产妇、让救护车辗转十几家医院、因延误而死亡的新闻。这些被各医院推来推去的危重产妇，被日本人称为产妇人球或医疗人球。
可以预期，如果李健雪被判有罪，对中国医疗行业也将造成极其严重的冲击。医院无人敢于接收危重产妇，这些危重产妇成为人球被各医院推来推去的场景，也将不再遥远。一如现在的儿科急诊。
这个可怕的场景，就是我们执法者期望的“最大社会效益”吗？
李健雪和其医院，已经为此事付出了惨重的代价。医院赔偿150万元，从院长到护士共有14人被卫生局处理。李健雪更是被开除党籍吊销医师执照，事业前途尽毁。
法律的目的，不是报复和宣泄。即使报复，害死患者的，归根结底也是疾病而不是医务人员，医务人员只是没有从病魔手中把死者救活。
害死人，和救人没救活，是完全不同的概念。
李健雪没有任何主观恶意，她只是经验和水平不足，而且，她只是整个救治团队中一名普通的下级医生。
难道一定要让她成为罪犯，才能“获取最大社会效益”吗？
难道每一个在医院死亡的患者都需要刑侦支队快速介入立案侦查？难道每一个医疗事故都要耗费无数司法资源让各方精疲力尽直到把医生定成罪犯？
这符合社会治理成本最低原则吗？
难道警察执法过程中，在没有主观恶意情况下因为情况紧急判断失误造成了不良后果，我们就应该把警察送进监狱吗？
难道消防员在救火的时候，在没有主观恶意情况下因为紧急情况决策失误造成了不良后果，我们就应该把消防员送进监狱吗？
难道军人在战场上，在没有主观恶意的情况下因为情况紧急指挥失误造成了不良后果，我们就该把指挥官送进监狱吗？
当然不能！
对上述行为，可以批评，可以处分，可以降级，可以开除，但唯独不能把他们送进监狱！
因为，这是犯错，却决不是犯罪！
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